国有企业是政府投资或参与控制的企业，它是政府从事经济活动的一种载体和体现。在相当长的时期内，国有企业并没有成为国际法的特别规制对象，对其规制更多地是适用一般性国际规则。在逆全球化浪潮的背景下，欧美等发达经济体纷纷提出新提议、新政策、采取新措施，努力推动形成规制国有企业的新规则。国有企业的国际法规则面临改革压力。

中国国有企业40年的改革取得了重大成就，面临的形势和任务发生了重大变化，影响中国国有企业改革的因素在增加。党的十九大报告要求深化国有企业改革，培育具有全球竞争力的世界一流企业。这意味着中国国有企业改革不仅要适应国内的环境变化，也要适应国外的环境变化。“准确研判国有企业改革发展的国内外环境新变化”成为国有企业改革的新要求。 

国有企业的国际规制问题早已引起外国学者的注意。国内法学者对国有企业改革的研究大多局限于国内环境。本文意在从国际法的一般规则入手，在阐明国有企业适用的现有国际制度规则的基础上，分析现有国有企业规则面临的挑战，进一步反思中国国有企业改革的成就与经验，并提出中国国企改革应采用的新路径，为中国国企改革提供一定的学术支持。

一、规制国有企业的国际规则

(一)国际法对国有企业的规范模式

国际法主要界定国家的权利和义务。国际法对国有企业的规范，是通过界定国家的权利和义务间接进行的。国家(政府)与国有企业的关系，进而国有企业与私有企业的关系，是这一规范的核心。一般地说，国有企业是政府投资企业，有别于没有政府投资的私有企业。这一基本特点和事实引发了对国有企业身份及其行为性质的认识分歧。对这一问题的回答出现了所谓的结构主义和职能主义的二分法。前者采用主体标准，后者采用行为标准。与此相联系，国际法上有两个路径来处理这一问题。一个是从国家的角度来规范，国家对国有企业的行为是否承担国际法上的责任或享有豁免；另一个是从企业的角度来规范，国有企业从事商业活动时是否与私有企业一样享有同等的待遇。无论哪个路径，国际法适用的对象都是国家，区别在于国家在哪些方面、通过何种方式履行国际义务。

(二)国家责任和豁免制度

国际上对国有企业的主要担心在于国有企业是否是披着企业外衣的政府机构，履行政府的职能(企业是政府代理人)。《国家对国际不法行为责任条款草案》和《国家及其财产管辖豁免公约》，分别从国家责任角度和国家管辖豁免角度就与国有企业相关的问题作出了规定，提供了对待国有企业的方法，既有指导原则的价值，又有方法论意义，是分析国有企业问题的基本出发点。企业的国家所有权这一事实本身，并不能说明国有企业的性质或职能，不能脱离实际情况妄断与国有企业相关的问题。

国际法院2019年初公布的判决涉及对公司概念的理解，遵循了上述规则对待国有企业的态度。某一实体为国家所有且国家对其活动拥有指示和控制权力本身，并不能将该实体排除在公司范畴之外；而完全履行主权活动的实体，不能定性为公司。实体在特定相关时间履行的活动的性质对这一定性具有重要作用。可以说，国际法院的这一判决是对国际法国有企业相关规则的最新概括与总结。

(三)所有制中性、国营贸易企业制度和反补贴制度

关税与贸易总协定及其继承者世界贸易组织管理的国际经贸规则代表了主要的国际经贸规则。世贸规则被认为采取了所有制中性态度。《关税与贸易总协定》在财产所有权方面没有对成员设定任何具体义务。《关税与贸易总协定》第17条确立了国营贸易企业经营时应遵循的商业考虑原则和非歧视原则，但不等同于泛泛的公平竞争要求。《补贴与反补贴协定》在界定补贴时，将政府和公共机构并列为提供财政资助的主体，但该协定没有给出公共机构的定义，也没有提及国有企业。争端实践表明，不分实际情况直接将国有企业定性为公共机构的做法和努力，不符合国有企业主体和行为相统一的国际规则。

(四)国际投资

《解决东道国与他国国民间投资争议公约》规定了投资者对东道国提起投资仲裁的制度。在投资争端解决程序方面，国有企业与私有企业的权利是相同的。

二、现行国有企业规则面临的挑战

以中国为代表的新兴经济体的发展，引发了发达经济体对新兴经济体国有企业特别是中国国有企业的担忧，美欧等发达经济体采取一系列措施，包括试图重塑反补贴规则、强化对国有企业投资的审查、推行竞争中立指引规范国有企业行为等，借此影响国有企业规则的走向和内容。

对这些措施应有理性认知和判断。中国应基于自己利益提出自己的立场和建议。首先，区分国有企业行使何种职能，是国有企业规制规则的基础。国家对其经济实体的行为是否依国际法承担责任，关键要看该实体是否行使国家权力，是否遵循商业活动准则。如果国有企业不行使政府职能，就不能将其认定为提供补贴的主体。其次，遵循非歧视原则，这包括两个方面：国家有权设立和维持国有企业，有权授予国有企业或其他指定垄断企业特殊权利；无论是哪一国家内的国有企业不能因为国有企业这一身份本身而受到歧视。再次，以现有多边制度规则为基础，不另起炉灶。最后，适用部门法对国有企业进行规制，不制定专门法律来规范国有企业。

三、国有企业的定性和定位

(一)什么是国有企业

中国近现代史上很长一段时间内，国营企业是一种普遍称谓，意指与私营企业相对立的一种企业形式。直至1992年10月中共第十四大报告正式提出“建立社会主义市场经济体制”，以“国有企业”替代“国营企业”这一表述，1993年《中华人民共和国宪法修正案》将“国营经济”修改为“国有经济”，将“国营企业”修改为“国有企业”。 这两份重要文献为所有权和经营权分离提供了政策上和法律上的依据。国内学者对国有企业存在着不同理解，内容上和效果上差别甚远。从前述中共中央文件和宪法修正案看，国有和国营的关系既可能重合，也可能交叉，还可能分离。国际上国有企业的概念也不统一。世界银行1995年发布的政策研究报告给出的国有企业定义较有代表性，既突出了政府因所有权益而控制企业的这一特点，也指出了政府单纯控制企业的可能性。国际经贸协定中，从《北美自由贸易协定》《跨太平洋伙伴关系协定》到《美墨加协定》，界定因素扩大到了与所有权益无关的管理机构成员的任命权。欧盟近期达成的国际经贸协定中，国有企业的定义走得更远。这种定义扩张，扩大了国有企业的范围，影响企业权益，有可能侵蚀和混淆国家行使国家权能对企业的管制权。

(二)国有企业是否从事商业活动

除了国家或政府所有、控制这一要素外，国有企业还必须具有从事商业活动(经济活动)的企业身份。何为“商业活动”，不同文献的定义表述并不完全相同。营利、非政府职能，是核心要素。

(三)国有企业是否拥有政府职能或促进政策目的

在国有企业的性质问题上，至少存在四种不同认识：工具论，公权论，双重身份论和商业主体论。正确的认识应是，国有企业以自己的名义存在，首先应当推定国有企业是一个独立法人主体，除非有证据证明其实为政府代理人或履行政府职责。在强调国有企业是独立商主体的情况下，特别是国有企业对外投资的情况下，不加区分地主张外国法院管辖豁免，既与实际情况不符，也难于获得东道国的承认，影响到国有企业的对外投资和经营。

四、中国国有企业改革的路径

国有企业规则到了一个考验期，背后是规则话语权较量和利益交换。中国国有企业改革不得不考虑这些因素。2018年底中央经济工作会议首次提出“国资国企改革”，将国资改革和国企改革并列。本文认为，应通过国有企业分类分级“三三制”改革，建立中国特色现代企业制度，促进公平竞争。

(一)区分政府和企业职能，横向分类

对国有企业按其功能和目标进行分类，将承担政府职责的国有企业与不承担政府职责的国有企业区分开来，将承担公共政策的国有企业与不承担公共政策的国有企业区分开来，采取不同的政策、提供不同的待遇、实施不同的要求。这种做法也是国际社会采取的、国际法允许的方法。我国现有分类中，基于谁出资谁分类，缺乏明确统一标准，模糊了分类界限。建议将国有企业分为三类：商业类(一般竞争类)、公益类和国家安全类。

(二)区分资本和企业，纵向分级

政府投资通过股权关系形成不同层级的投资链条。我国在基本消除了行业主管部门设立和经营国有企业而代之以国有资产监管部门管理后，分级持股经营的条件基本成熟。放眼国际和历史，国有企业分级持股的做法并不少见，且比较成功。意大利、马来西亚、新加坡都存在类似的做法。这种层级结构，通过不断的层级过滤、隔离，将政府资金、政府投资公司转化为市场投资、市场主体。中国国有企业分级的三个核心层级是：政府/资产监管机构→投资运营公司→投资企业。最上层是公法意义上的机构，最下层是私法意义上的独立市场主体，中层是承接上下的母公司。上述层级划分，通过界分、切割和过滤，解决了政府与企业的关系问题，解决了国有资本的政治性/公益性和国有企业商业经营的矛盾，解决了国有企业的独立身份问题，亦解决了公司治理结构中内嵌党组织的问题，还解决了混合所有制可能引起的问题。混合所有制不发生在国有资本投资公司或运营公司这一中间层次，只能发生在投资企业这一层次。

(三)建立与分类分级相适应的中国特色现代国有企业制度

公司制是中国国企改革的组织形式。混合所有制的目的是为公司治理提供条件，实现国有资产监管机构由管企业向管资本的转变。国有企业的“三三制”分类分级，意味着政治权力参与资源分配的方式发生改变。不同层级的党组织发挥不同的作用。在上级是政治责任，在下级是内部组织建设。

(四)促进公平竞争

明确国有企业职能与定位，还要处理好与私有企业的关系。公平竞争不都表示私有企业与国有企业享有相同的权利。无论是国内还是国际，都允许国有企业的存在，并允许国家指定国有企业行使特定政府职能或享有具体特权。只有在国有企业以一般市场主体身份从事商业活动时，国有企业和私有企业作为市场主体应当是平等的。公平竞争的核心是废除对国有企业的不当保护或对私有企业的不当歧视。而国有企业的分类和分级，为市场中国有企业和私有企业的公平竞争提供了可能。不分情形、不加区别地要求国有企业与私有企业间的待遇完全平等，否定了国有企业的存在理由，亦否定了国家通过国有企业提供公共物品的政府职责。这与我国国有企业改革目标不符。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 刘大洪: 《市场主体规则平等的理论阐释与法律制度构建》(2019年第6期);

2. 孙宪忠: 《“政府投资”企业的物权分析》(2011年第3期)；

3. 徐晓松: 《论国有资本经营预算的生存环境及其对法律调整的影响》(2009年第4期)；

4. 王保树: 《完善国有企业改革措施的法理念》(2000年第2期)；

5. 刘股东: 《推进国有企业公司制改革的法学思考》(2000年第1期)；

等等。

文摘来源：《中国法学》2019年第6期

作者：韩立余（中国人民大学法学院教授，博士生导师）

转自：“中国法学杂志社” 微信公众号