巴塞尔银行监管委员会给合规风险下的定义是：企业因未能遵循法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则，而可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失或声誉损失的风险。企业外部环境及内部经营均可能带来合规风险，合规风险涉及到企业经营管理的方方面面，本文只针对国企决策问题展开讨论。
2016年8月23日，国务院办公厅出台了《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（以下简称《追究制度》），明确规定国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产较大或重大损失，以及其他严重不良后果的，应当追究责任，且实行重大决策终身责任追究制度，它将国企经营管理有关人员“违规决策”的后果提到了前所未有的高度。该文一出来就引起了极大的关注，从法律风险管控的视角来看，“违规决策”本身就是风险。那么，如何才能防范这一风险的发生？笔者作为企业的法务负责人，从理论与实务的角度提出一管之见。
一、《追究制度》是深化国企改革的预先制度安排
随着供给侧结构性改革的进行,作为其主体的国企改革进一步深化,特别体现在，它将重新调整政府与企业之间的关系上, 正如中国农业银行首席经济学家向松祚在《供给侧改革的本质与政策建议》一文中说，“供给侧改革绝非简单地从需求管理转向供给管理，本质上是从政府主导和管理经济彻底转向市场主导和调节经济” [①]。国有企业改革从上世纪七十年代末起步，经过了四十年的历程，政府与企业的关系发生了很大的变化，随着公司法的出台，全民所有制工业企业完成了公司化改制,具有了独立法人资格，“公司”成为当今我国企业的主要形态。但是这场改革不仅远未结束，而且已经步入到“深水区”，在以市场为导向的前提下，各种体制上的矛盾还有待解决。中国企业研究院首席研究员李锦在谈到“供给侧”改革对国企改革的指导意义时认为,中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》（简称《指导意见》）的核心思想体现了供给侧管理思维,即“放松管制、对内搞活、加强监督、转型升级” [②]。
因此，新一轮国企改革，涉及到混合所有制经济、资本运营平台的设立及国有资产监督管理部门“负面清单”管理诸方面，后两者体现了国有资本管控模式的变化。因此未来重构后的政企关系可以表述为:“有效市场+有为、有限政府”。 “放松管制”对国企而言是一把“双刃剑”，一方面国企有了更大的经营投资决策权，企业的各项生产经营活动，只要不在“负面清单”范围之内的事项就可以自主决策，使企业能够更好、更快地接上市场的地气；另一方面，不受约束的权力最容易产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败，这里所说的“腐败”不仅仅是指贪污受贿问题，决策的“任性”也是一种腐败，相比前者而言，它对国企、以至国有资产的安全产生的损害更大，甚至是灭顶之灾。因此，从法律风控管理的角度来说,《追究制度》是防患于未燃的顶层设计，不能再出现“以往投资出现巨亏，高管全身而退，国家买单”的情形。其实,往前追溯，2015年国务院办公厅就出台了《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》（简称《意见》），此次《追究制度》是作为《意见》的配套文件，它可视作此轮国企改革“1+N”方案的一个重要组成部分，体现了对“违规”决策的零容忍。
由此，我们可以认为《追究制度》是贯彻依法治国思想，把权力关进笼子在国企改革中的体现，是深化国企改革的预先制度安排。
二、决策风险是一切风险的源头
决策是个管理学术语，它是指确立目标和在许多备选方案中选择一个满意方案。诺贝经济学奖获得者,美国现代决策理论学委派创始人西蒙说：“决策程序就是全部的管理过程”;另一位著名的美国学者伯法也说：“管理的首要任务是能够做出决定公司今后短期和长期行动路线的决策”。
决策风险是企业风险的源头。《中央企业全面风险管理指引》给“企业风险”所下的定义是：“指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响”；《企业法律风险管理指南》更明确“法律风险”是：“基于法律规定或者合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响”。上述两个文件都谈到了决策风险问题，强调“企业所有决策都要综合考虑风险，以便将风险控制在企业可以接受的范围内”。笔者认为在此可以对“决策风险”的内涵作适当的扩大解释，如此,决策风险就有了两重含义，一种是决策事项所无法避免、无法克服的风险，或者决策者在决策时所推演的防控措施在实际执行的过程中因为客观情况发生了较大的变化所产生的风险；另一种是指决策者“任性”决策所带来的风险，在国企中它体现为“违规”决策，更进一步说，国企经营管理有关人员在作决策时,对《追究制度》列出的事项，不按照国有资产监管的相关程序、及企业的规章制度进行，致使造成了国有资产损失，以及其他严重不良后果。
“违规”决策是与民主决策、科学决策、依法决策背道而驰的,由此产生失误的概率是很大的,《追究制度》防患于未燃地划定了“责任追究范围”，即国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使国有资产损失以及其他严重不良后果;针对国企违规决策明确了九大方面54种需要追责的情形，追责范围涉及集团管控、购销管理、工程承包建设、转让产权及上市股权和资产、固定资产投资、投资并购、改组改制、资金管理、风险管理诸方面；包括了国企各种重大的投资经营行为；对这54种需要追责的情形笔者就不在此赘述了。
决策风险是一切风险的根源,《追究制度》的制订者显然已经认识到这一点,因此着眼点是在企业获得充分自主权的同时，怎么样从制度上保证决策的民主化与科学化化，保证决策程序的合法、合规,防止国企经营决策者因权力过大而“任性”决策。2018年7月30日，国务院国资委印发了《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，在进一步完善出资人监管权力和责任清单、加大授权放权力度的同时，全力推动中央企业建立健全违规责任追究制度和工作体系，对央企某些关键业务、重点领域、运营重要环节上加大了风险管控力度，守住不发生重大风险的底线。由于国务院国资委的特殊地位，其对央企的相关政策措施必将层层传导至地方国资委，从而对地方国企产生重大影响。笔者认为“守住不发生重大风险底线”必须要打好风险管控的“组合拳”，其中，合规决策则是重中之重。
三、完善法人治理是防范决策风险的利器
《追究制度》以提高国有企业运行质量的经济效益为目标，通过严格问责、完善机制，构建权、责清晰、约束有效的经营投资责任体系，提高国有资本效率、增强国有企业活力、防止国有资产流失，实现国有资本的保值增值。《追究制度》明确地设定了“追责”的前置条件，因此，国有企业经营管理有关人员完全有可能通过建立与完善相关的制度与机制使决策合法、合规。笔者的基本思路是企业在完善法人治理结构的基础上，通过制度规范决策流程，积极培育尊法守规的企业法律文化及法律思维，使“违规决策”无生存的土壤。
（一）完善国企法人治理是决策的基础
如何控制风险，良好的治理是基础。
按照“供给侧”改革的理论，这场改革就是要使企业以市场化为导向，在改革现行的国有资产管理体制、完善公司法人治理结构的基础上形成具有自生能力、市场竞争能力的公司治理结构，从而实现企业真正的自主化经营。纵观国有企业改革的历程，一直把完善国有企业法人治理结构作为国企改革的重头戏，特别是十八大以来，它成为了国家层面所采取的一系列改革措施之一，2013年,国务院国资委启动了国有经济改革的四项试点,其中完善国有企业法人治理结构是试点内容之一 [③]；最近又出台了《关于全面推进法治央企建设的意见》；在深化国企改革这个大背景下出台的《追究制度》，在“总体要求”中,也明确提出要建立协调运转、有效制衡的法人治理结构。
企业法人治理（或者说公司治理）是一个多角度、多层次的概念。吴敬琏教授认为，“所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业”；这是狭义的公司法人治理概念；而广义的公司法人治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的集团。本文采取狭义说。
决策是公司治理的集中体现,从某种意义上说,企业的治理结构与治理机制设计最终都是为了科学与合理的决,使之更好地维护出资人的利益、为企业创造更多的价值。企业法人治理即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。它包括设计正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面的利益。
随着“供给侧”改革的深入，国资监管部门“负面清单”的出台，将使“两权分离”更彻底，国企将获得更多的经营自主权，表现在国企负责人将取得更大的决策权与决策的空间，在这种情况下，为避免重蹈“内部人”操控企业，从而“任性决策”造成国有资产严重流失的危险，就必须在“松绑”的同时，通过一系列制度安排进行监控。然而，企业法人治理并不是为制衡而制衡，而是为了使公司能最有效的运行，换言之，是为了保证公司民主与科学决策的方式和途径。因此，在构造法人治理结构的同时，还要设计好与本企业规模、业态、管理层级相适应的具体的治理机制。习近平总书记在全国国有企业党的建设工作会议上强调指出，中国特色现代国有企业制度，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位 …… 法人治理结构及运作机制的完美结合正是国企法人治理的内涵，它们的合力构成了国企经营管理有关人员民主与科学决策的基础与保障。
（二）充分发挥董事会的集体决策作用
2018年11月2日国务院国资委发布了《中央企业合规管理指引（试行）》对董事会、监事会及经营层的合规义务做出了明确规定，对董事会的合规管理职责提出了包括推动完善合规管理体系在内的六项要求。
现代企业法人治理的核心是董事会，在进一步完善“三重一大”等决策制度时,要充分发挥董事会的作用。现代公司法理论告诉我们，无论是既有的产权模式还是未来的多元化产权模式、或设立国有投资公司的管控模式，都离不开委托—代理（信托关系）这个基础法律关系，换言之，无论是那一种模式，产权的持有者（出资人）均是通过其代理人即董事来发挥作用。董事会是董事的“集合体”，因此，完善企业法人治理，1、要切实保障董事会的实际自主权，中共中央、国务院《指导意见》，作为新时期指导和推进国企改革的纲领性文件，强调健全公司法人治理结构，重点要推进董事会建设。据《人民网》2016年9月2日报导，新一轮国企改革进入了“施工期”，已有20多个省份出台了国企改革方案，落实董事会职权是其中一个主要内容。2、董事会职权落实之后，还必须有相应的机制保障它的作用得到发挥。董事会是通过“会议”的形式发挥作用的，它能够博采众家之长，集思广益，达到科学决策与民主决策的目的，在一定程度上有效地防止内部人操纵表决、任性决策的状况。本轮规范董事会建设是在国企分类改革的基础上展开的，外部董事超过内部董事的设计,可以在形式上避免“内部人”操控，同时,设立相关专业委员会作为决策的辅助，发挥各专门委员会、特别是投资决策委员会及财务委员会的作用，可以从根本上保障决策的科学化。因此，要避免“违规决策”，就要充分看到规范董事会建设在企业风险防控中的重要作用。此外，完善企业法人治理,不仅仅是保障董事会决策自主权，还应保障董事会不能流于形式、不能成为经营型董事会，要明确董事会是以“会议”形式集体做出决策的最高决策机关，董事会要按照公司法的规定严格表决程序，特别是重大投融资事项，必须按照三分之二以上多数决的规定进行。
（三）完善相应的制度配套
杜绝“违规决策”，除了要充分发挥董事会“会议”决策平台作用外，还必须有相应的制度作为配套，否则董事会的决策就成了无水之鱼、无本之木，笔者认为，为保证决策不流于形式：
首先，是建章立制
“追究”的前置条件是国企负责人“违规”作了决策，这里指的“规”既包括法律法规、也包括企业的规章制度。为此,要根据法律法规及国有资产管理的相关规定，完善《追究制度》所列举重点领域和关键环节的规章制度；特别要注重作为企业“宪法”的章程, 突出章程在规范各个治理主体权责关系中的基础性作用。规范董事会建设的头一条验收标准，就是看企业有无建章立制，企业法人治理最重要的法律文件就是公司的章程，它是关于企业能够在多大的程度上自主经营、那些事项只需要一般表决、那些事项属于必须特别表决的重大事项，它不仅关系到决策的程序与效力，更关系到决策的合法、合规性。因此,公司章程的制订决不能马虎，其内容特别是关键性条款,要结合企业自身的特点及国有资产监管部门“负面清单”来制订，这样才使决策者有章可依，这也是依法治企的根本性要求。建章立制是规范企业行为、规范企业经营管理相关人员行为的重要依据。
其次，充分发挥法律顾问、企业法务工作者在决策中的作用
中国东方航空公司总法律顾问郭俊秀，在谈到如何做企业合规时，列举出保障合规经营的主要措施之一，就是企业法律顾问参与合规管理，包括参加重大决策会议、为企业领导提供咨询意见、会签其他部门文件及提出法律意见书等。
合法、合规的决策,除了相应的程序保障之外,还要完善重大决策合法性审查机制，对重大改革事项进行法律论证，以确保各项决策的出台于法有据。 在2015年广东省法学会法律风险管理研究会年会上，笔者曾提交了一篇关于《充分发挥律师在企业走出去前期的作用》的论文，笔者的观点是律师要提前介入，参与商务考察与顶层设计，在此,笔者想将其引导入企业经营管理有关人员的决策中，换言之，他们在做出重大决策时应当有相关律师（包括但不限于本公司法律顾问参加）参与，充分听取他们的意见与建议，如果与决策事项有重大分歧，还应进行论证，找出决策的法律盲点、风险结点。
为此，要特别重视法律意见书。笔者作为公司律师从事大型国企法务工作多年，参加了集团公司各种重要的会议，并列席董事会，深知法律意见书在保证依法决策中的重要性，因此，笔者认为一份有价值的、负责任的法律意见书必须言之有物，也就是说它必须是有针对性的，不能够为论证而论证，而是要充分运用法律思维，以法律人的视角看问题；其次，必须要有充分的法律依据，及法理上的说服力；最后，也是最重要的，法律意见书不仅仅是提示法律风险，更要找出防范法律风险、消除法律风险的办法，特别是在决策中，法律意见书是决策的重要依据之一。广东省国资委出台的《广东省国资委关于实施法律意见书制度的指导意见》，从加强企业重大经营决策和重大经济活动的法律审核论证，推进企业法律风险防范机制建设，维护出资人和企业的合法权益的目的出发，在附表列明了法律意见书应当着重论证的事项，包括改制、产权或重大资产处置、核销资产损失、重大投融资、增减资、公司章程等诸方面，进行法律审查、分析法律风险、提出法律建议或解决方案的法律文书，笔者认为如果国企经营管理有关人员高度重视法律意见书的作用,并把它视为决策必须的前提，那么它对于“违规决策”将起到积极的预防作用。
中国企业改革与发展研究会副会长、国企改革专家周放生说，国有资产流失有两种，一种是交易性流失，还有一种是体制性流失④。“违规决策”是导致国有资产体制性流失的主要原因。综上所述，只有科学论证、并按照相关程序民主决策才能防止由此产生的法律风险。
最后，笔者想说的是《中央企业合规管理指引（试行）》，要求合规管理全覆盖，因此，虽然本文主要目的不是讨论合规管理问题，但是，笔者仍然建议，为防止合规风险之计，企业应定期对合规风险进行评估，特别是当业态调整、组织机构、商业模式及外部环境发生重大变化之时，并采取相应的对策，合规管理要走在法律法规管制的前面，这样才能预防和化解风险。
参考书目：
一、白远主编《当代中国经济改革与发展》，经济管理出版社，2015年；
二、张士元主编《中国企业法律体制度研究》，立信会计出版社，2013年；
三、徐传祺主编《国有经济专题研究报告》，经济科学出版社，2014年；
四、王新红等著《国有企业法律体制度研究》，中央编译出版社，2014；
五、王志乐《企业合规管理操作指南》（中国法制出版社，2018）。
相关规范性文件：
一、国务院国资委：《关于全面推进法治央企建设的意见》；
二、国务院国资委：《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》
三、国务院国资委：《中央企业合规管理指引（试行）》;
四、广东省国资委：《广东省国资委关于实施法律意见书制度的指导意见》；。
（作者：汪翊，广州纺织工贸企业集团公司副总法律顾问、律师，广州市律师协会公益与公共法律服务工作委员会主任、国有资产法律业务专业委员会委员；本文是作者为2019年度广州市市属国有企业法治工作会议提交的论文。）