内容提要：

中央关于不再设立国有重点大型企业监事会的规定, 引发了国资监管权力分配以及国企治理结构设计的困惑。国有重点大型企业不设立监事会, 主要是指其不设立外派监事会, 并不影响其依照法律设立内部监事会进行国资监管职能调整, 也即, 此调整仅仅是“国家审计职能”的优化, 并非“社会审计职能的取消”, 更非“国企公司治理开始向审计署转移”。

国资委作为履行出资人职责的机构, 其内设机构的调整, 应考虑其履职效率, 并遵循有助于提升规制效率、避免职能交叉等原则。在国有企业经济表现普遍向好的当下, 在机构设置上要防止发生因履行出资人职责机构的泛化而导致国资监管“走老路”的现象。

关键词：国企  国资委  审计署  监事会

2014年, 国资委主任张毅认为:“外派监事会制度是符合国情、适应企情、行之有效的国有企业监督制度, 外派监事会是国资监管工作的重要组成部分和深化国企改革的重要力量。”

然而, 2018年中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》 (简称《改革方案》) 提到:优化审计署职责。

改革审计管理体制, 保障依法独立行使审计监督权, 为整合审计监督力量, 减少职责交叉分散, 避免重复检查和监督盲区, 增强监督效能, 将国务院国有资产监督管理委员会的国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署, 相应对派出审计监督力量进行整合优化, 构建统一高效审计监督体系, 不再设立国有重点大型企业监事会。

由此, 明确将国资委的国企领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署, 不再设立国有重点大型企业监事会 (简称外派监事会) , 可能形成对国资委职能定位的重组及国有重点大型企业治理机制的调整。

换言之, 国企领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会职责并归审计署, 是否意味着审计署将成为“履行出资人职责的机构”?同时, “对派出审计监督力量的整合优化”, 是否意味着国资委相应机构应当予以调整?不再设立国有重点大型企业监事会, 是否意味着国有重点大型企业在内部公司治理上, 不能或不需设立“内部监事会”?

这些问题对国资委职能定位及调整具有直接影响, 需要明确的解释和回答。结合《企业国有资产法》及公司法原理, 需对上述改革方案未明确厘定的纷争进行理论解释。国企部分审计职能回归审计署, 不代表国资委应取消国企的内设审计监督机构, 同时, 取消国企外部监事会, 也不代表国企不需设置内部监事会——从外派监事会制度的产生过程来看, 该种职能调整, 仅仅是“国家审计职能”的优化, 并非“社会审计职能的取消”, 更非“国企公司治理开始向审计署转移”

一、从稽察特派员到外派监事会

在国企设立外派监事会由来已久, 最早可追溯到1994年《国有企业财产监督管理条例》出台之时。外派监事会可谓与中国国企市场化发展道路相伴而生, 是对“未公司化”的国企实行“政企分开”的产物, 也是对未改制的重点大型国企实行“类公司化管理”的结果。

但外派监事会制度的推行并不顺利——在其推行过程中, 曾与稽察特派员制度“并行推进”“竞争共存”。尤其在1998年到2000年间, 外派监事会事实上被稽察特派员所取代。直到2000年3月15日国务院以第283号令公布《国有企业监事会暂行条例》, 稽察特派员制度才被终止, 外派监事会重新一枝独秀, 成为国有重点企业规范采用的主要外部监督机制。

就此而言, 外派监事会制度也可以说是在总结和全面继承稽察特派员制度的基础上留存的。因此, 如欲回答此次中央取消国企外派监事会将产生怎样的国企监督及内部治理方式的调整等这类问题, 有必要事先厘清稽察特派员的功能职责, 观察从稽查特派员到外派监事会国企监督机制经历了怎样的制度变迁。

（一）稽察特派员

稽察特派员制度是按照1993年《国务院机构改革方案》设立的。1998年, 国务院以第246号令颁布了《国务院稽察特派员条例》, 正式引入对国有重点大中型企业实行的稽察特派员制度。按照《条例》规定, 稽察特派员制度是旨在“加强对国有重点大型企业的财务监督, 评价国有重点大型企业主要负责人员的经营管理业绩”而设立。

稽察特派员由国务院派出, 代表国家对国有重点大型企业行使监督权力。稽查特派员对国务院负责, 由国务院任免, 一般由部级、副部级的国家工作人员担任, 每个稽查特派员配助理若干人, 组成稽查员办事处, 一般负责5个企业的稽查工作, 一般每年到被稽查企业稽查两次;  稽查特派员和稽查特派员助理的任期为3年, 可以连任, 但对同一企业不得连任。

国务院设稽察特派员总署, 工作机构设在人事部。稽察特派员依照本条例的规定, 维护国家作为所有者的权益, 以财务监督为核心, 对被稽察企业进行稽察。稽察特派员与被稽察企业是监督与被监督的关系。稽察特派员不参与、不干预被稽察企业的经营管理活动。 

稽察特派员的主要职责分为两个方面:一是通过财务稽查, 发现问题, 防止国有资产的贬值和流失;二是以财务分析为基础, 对经营者的经营业绩作出评价。具体来说, 稽察特派员需履行下列职责:

（一）检查被稽察企业主要负责人员贯彻执行有关法律、法规和国家政策的情况; 

（二）查阅被稽察企业的财务报告、会计凭证、会计账簿等会计资料以及与企业经营管理活动有关的其他一切资料, 验证被稽察企业的财务报告等资料是否真实反映其财务状况, 主要包括资产负债情况、还债能力、获利能力、利润分配、资产运作、国有资产保值增值等; 

（三）监督被稽察企业是否发生侵害国有资产所有者权益的情况; (四) 对被稽察企业主要负责人员的经营管理业绩进行评价, 对被稽察企业主要负责人员的奖惩、任免提出建议。 

（二）外派监事会

虽然在制度上, 外派监事会很早就存在, 甚至早于稽察特派员, 但外派监事会的规模化、有序化的发展, 是与稽察特派员制度的运用密不可分, 甚至可以说, 逐渐流行的外派监事会制度实际上是从稽察特派员制度演绎而来, 基本继承了稽察特派员制度的衣钵。

外派监事会在功能设计及组织构成上, 也基本与稽察特派员相同, 尤其是在2000年通过外派监事会的专门文件后, 外派监事会制度基本上是稽察特派员制度的翻版。

早期国企外派监事会的组成基本全部外部化和行政化, 主要负责财务监督和人事任免/奖惩监督。

例如, 按照1994年《国有企业财产监督管理条例》的规定, 国务院有关部门对国务院指定由其监督的企业和企业集团履行监督职责时, 可向企业派出监事会;国务院授权的全国性总公司对其所属企业财产履行监督职责时, 也可向企业派出监事会。

监事会是监督机构根据需要派出的对企业财产保值增值状况实施监督的组织。该时期监事会的构成人员具有明显的外部性、行政性, 是国务院授权的监督机构派出, 由企业外部特定机构/行政机构人员或其选派的人员组成。而且, 为保障外派监事的履职独立性, 法律要求监事会成员全部兼职, 且要求原则上不得在企业任职, 即便是职工监事, 也是由监督机构选任, 避免内部控制。

监事会主要对企业财务报告进行监督, 评价企业经营效益和确保企业财产保值增值, 对厂长经历的任免及奖惩提出建议, 或者为厂长经理提供咨询意见。正是因为监事会的此种“财务监督”为主的设计, 法律要求监事会和监事“不得干预企业经营权”, 以确保企业成为独立自主的经营主体。监事会如果出现对企业经营自主权的干预行为, 需要承担法律责任。 

在2000年《国有企业监事会暂行条例》通过后, 监事会的上述外部、独立、不干预企业经营的角色进一步固化。外派监事会呈现出取代稽察特派员的一面, 基本上对稽察特派员制度进行全面接管。

按照条例规定, 监事会是“选择性派出”, 并非所有国有企业都要设立监事会, 而是国有重点大型企业监事会由国务院派出, 对国务院负责, 代表国家对国有重点大型企业的国有资产保值增值状况实施监督。国务院派出监事会的企业名单, 由国有企业监事会管理机构提出建议, 报国务院决定。

从2000年8月对首批27户国企派出监事会, 先后陆续向117户国有重点企业派出监事会。在职责上, 监事会以财务监督为核心, 根据有关法律、行政法规和财政部的有关规定, 对企业的财务活动及企业负责人的经营管理行为进行监督, 确保国有资产及其权益不受侵犯。

在具体职责上, 监事会与稽察特派员的制度继受体现得至为明显。而且, 监事会与企业是监督与被监督的关系, 监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动。法律仍然希望外派监事会与企业经营维持适当距离。

但监事会组设上, 仍采集中体制, 专门设立监事会办公室作为监事会的管理机构。监事会管理机构负责监事会的日常管理工作, 协调监事会与国务院有关部门和有关地方的联系, 承办国务院交办的事项。

监事会管理机构是一个外部的行政监管机构。国有重点大型企业监事会由国有资产监督管理委员会代管。国务院国资委监事会工作局 (国有企业监事会工作办公室) 承担国有企业监事会的日常管理工作, 监事会主席对口分管监事会办事处。

很明显, 无论是稽察特派员还是外派监事会制度, 都是企业外部的治理监督机构, 稽察特派员和外派监事会在组成、职责及经费来源等方面都具有很强的行政性。

虽然稽察特派员和外派监事都是基于国务院机构改革、试图精简机构、实现政企分开而设, 故在职责安排上, 不仅从正面要求其主要进行财务和人事监督, 还特别强调其不得干预企业经营, 以与企业经营事务保持距离, 实现政企分开, 但显然稽察特派员和外派监事仍是外部的“行政化”监管机制,  并未实现与公司内部治理的嵌套, 此种监督方式因有强力的行政资源作后盾, 对企业的监督效果明显, 但其与公司内部治理的不协调以及相互的不协调也甚为明显。

尤其是, 该两种机制的设计均以“财务监督”为中心, 以行政监督为本质, 与其他国家外部监督机构的监督冲突更为明显, 例如审计署, 很容易形成国家审计机构的财务监督与稽查特派员、外派监事的财务监督的重复行动, 由此, 给被监督企业不当增加了配合成本和财务负担。

二、撤销外派监事会与公司治理优化：国企如何改变？

在中央出台取消外派监事会的改革措施前, 坊间也普遍认为外派监事会存在明显危机。一些企业或学者主张, 鉴于外派监事会所存在的行政性特点, 迟早应取消外派监事会的设置, 以内部监事会或者行业监事会代替, 或者采取“外派内设”、“外派内联”等方式, 直至走向独立监事制度。

例如, 王世权认为, 国企集团整体改制上市后, 集团公司的空壳化使得履行出资人监督职责的外派监事陷入了两难的困境。国企监事会制度直面如何创新的现实选择, “外派内设”、“外派内联”与“独立监事”成为国企监事会制度创新的关键概念。  国资委也吸收了设立行业监事会的建议, 在内设的监事会管理机构上, 根据行业突出监管的差异性。

然而, 中央正式决定取消外派监事会之后, 是否意味着监事会在国企完全消失?是否在国企存在内设监事会的可能?在改革前的实践中, 国资委系统对监事会应如何改革, 一直存在着各种不同的探索和方案。

例如, 有学者对国务院国资委以及北京、青岛、上海、吉林等省市的调研发现, 在国企集团整体上市的背景下, 国有上市公司的监督方式主要形成了“外派监事会+内部监事会”“外派监事会→内部监事会”和“外派监事+其他监事=内部监事会”三种典型的监事会改进模式。

“外派监事会+内部监事会”是改革前国资委主推采用的模式, 即外派监事会监督集团, 并对集团在上市公司的投资以股东身份进行延伸检查, 内部监事会则正常履职;“外派监事会→内部监事会”是此前国内金融企业采用的模式, 集团整体上市后, 撤销了外派监事会, 只设立内部监事会, 部分外派监事会主席和专职监事转为内部监事;“外派监事+其他监事=内部监事会”是改革前一些地方国资委采用的模式, 国资委提名的专职监事通过股东大会选举进入上市公司监事会, 与其他内部监事一起组成内部监事会。 

可见, 在《公司法》明确规定了国有公司应设立内部监事会的背景下, 撤销外派监事会为国企公司治理进一步“向公司法靠拢”营造了机会。外派监事会的优点是监督独立, 其缺点是过于行政化及“非常驻监督”、不干预企业经营, 无法及时对错误、有问题的经营决策予以监督, 导致其监督呈现明显的“事后诸葛”、“惩罚纠错型监管”的特点。

为此, 国资委在新形势下, 要结合外派监事会的优缺点, 重新设置/协调国企内部监督机构的职能分工, 在企业内部实现“外派监事会内部化”以及“内部监事会外部化”双重变革。

（一）外派监事会内部化

对国有企业而言, 撤销外派监事会, 并不代表彻底取消/废除国企的监事会设置, 相反, 意味着国企要进行“外派监事会内部化”的治理优化。这是由改革方案本身的逻辑、公司法的规范要求以及国企改制的实践进化等因素决定的。

其一, 改革方案本身的逻辑——不再设立国有重点大型企业监事会。按照改革方案的上述要求, 仅仅是否定了国有重点大型企业的监事会, 如前所述, 在现行制度环境下, 该种监事会仅是“外派监事会”。

可见, 改革方案并未否定国企设立的任何监事会, 尤其是没有否定已进行公司化改制的国企依照公司法及《企业国有资产法》设立内部监事会——基于立法权限的法定, 中央在改革方案中无法废除《公司法》及《企业国有资产法》中的相关规定。因此, 不能认为改革方案彻底取消了国企监事会 (包括内设监事会) 这一公司治理机构。

其二, 公司法的规范要求——需要设立内部监事会。按照《公司法》的规定, 有限公司、股份有限公司设置监事会, 有限公司股东人数较少或者规模较小的, 可以设1-2名监事, 不设监事会。

国有独资公司应当设立监事会, 而且, 其成员不得少于五人, 其中职工代表的比例不得低于三分之一, 具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是, 监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

同时, 《企业国有资产法》第19条也规定:“国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司依照《公司法》的规定设立监事会。”

可见, 对于已实现公司化改制的国企, 设立内部监事会是现行立法的强制要求, 仅在股东人数较少或者规模较小的有限公司, 法律才允许不设监事会, 而以1-2名监事取代。即便此种情形, 该1-2名监事在功能上也相当于监事会, 履行着监事会的职能。

而且, 按照《公司法》的规定, 国有重点大型企业, 一般属于国有独资公司 (即, 国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限公司) , 不属此种股东人数较少或规模较小的普通有限公司, 因此, 设立“内部监事会”几乎是不可避免的法定义务。

其三, 国企改制的实践进化——基本完成公司化改革。在实践中, 改革方案中所谓国有重点大型企业一般是指中央企业, 而按照国资委的工作部署, 中央企业在2017年要全部实现公司化改制。

因此, 这些所谓国有重点大型企业已全部以公司形态出现——而且, 一般体现为国有独资公司或多元投资主体的国有公司, 按照前述《公司法》的规范要求, 这些公司需要设立内部监事会, 以符合《公司法》的规范要求。可见, 国企改制的实践进化也表明, “外派监事会的内部化”是实现国企规范治理的必然要求。

其四, 未改制的国企, 也可尝试设立内部监事会。例外情形可能是对尚未实行公司化改制的地方国企, 是否可在其未采公司形态时, 尝试建立内部的监事会机制?理论上应当可行。

首先, 按照《企业国有资产法》第19条的规定:“国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司依照《公司法》的规定设立监事会。国有独资企业由履行出资人职责的机构按照国务院的规定委派监事组成监事会。

国家出资企业的监事会依照法律、行政法规以及企业章程的规定, 对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督, 对企业财务进行监督检查。”

同时, 《企业国有资产法》第11条还规定:“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构, 根据本级人民政府的授权, 代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”

因此, 对于未实行公司化改制的国企, 国资委可以通过规范企业章程的形式, 让该类企业设立内部监事会, 试行与规范的公司类似的治理结构。其次, 非公司企业甚至非企业组织, 采用类似于公司的治理结构在实践中也是常见的, 例如, 大学/研究机构设立董事会或监事会、合伙企业设立董事会或者监事会, 这样的现象在实践中并不少见。

此种组织机构的组设在法律无明确禁止之情形, 属私法自治/营业自由的范畴, 国资委完全可以通过规范企业章程的方式, 在非公司制国企试行内部监事会制度, 从而尽早实现国企内部治理的规范化和统一化。

综上可知, 中央有关机构改革方案提到的国有重点大型企业不再设立监事会, 在制度逻辑上仅应理解为不再设立外派监事会。

而且, 该规定仅仅针对国有重点大型企业, 并未否定所有国企设置各种形式监事会的可能。按照《公司法》规定, 改制为公司的国企原则上应设立监事会, 国有独资公司也应设立监事会。国有重点大型企业一般是央企, 这类企业在2017年底已完成公司化改制, 非属普通有限公司, 一般承担着国家授权投资机构的责任。因此, 设立内部监事会是其不可避免的法定义务。

即便对于未改制的国企, 仍可尝试以章程安排的方式设立内部监事会以规范企业治理。所以, 从《公司法》和《企业国有资产法》的逻辑来说, “不再设立外派监事会”, 只意味着外派监事会的内部化, 不意味着监事会机构在国企的彻底消亡。

（二）内部监事会外部化

中国文化是一种熟人文化, 因此, 若内部监事会主要由内部人员担任, 则很难实现监督的独立和有效。中国文化还是一种威权文化, 监督者的权威和地位高低也往往会决定监督的最终或实际效果——这也是为什么近几年中纪委的党纪监督极为有效的重要原因, 就是因为以习近平同志为核心的中央领导集体, 将中纪委打造成了监督的权威中心, 确保了其监督的力度和威慑性。

反过来, 证监会对资本市场的监管为何实效不佳, 就是因为监督机构本身的权威性和地位不够——

一则, 证监会手中并无类似于中纪委那样的“类警察权”；

二则, 证监会的行政权威不够。一些国有重点大型央企的上市公司, 其董事长或为部级干部, 掌握着或能调动巨大的行政、经济资源, 即便证监会主席与其比较, 其行政地位、行政权威也捉襟见肘, 更勿言直接履行监管职责的职能部门, 如何能对该类公司实现有效监管?

由此可见, 监督机构拥有足够的权威性和地位, 也可能是稽察特派员制度和外派监事会制度实施以来, 监督效果要明显好过此前所具有的内部监督机制的重要原因。

因此, 对国企而言, 要实现内部监事会的有效运转, 还必须保留外派监事会的优点, 实现“内部监事会的外部化、权威化”, 尤其是要协调好内部监事会与外部董事之间的职责分工。

其一, 内部监事会的外部化。所谓内部监事会的外部化, 是指即便在国企内部设立监事会机构, 该类监事会机构主要应由外部人员组成——内部监事会外部化, 以保持监督机构的独立性。

考虑监事会工作的专业性, 应增强该类人员的专家比例, 主要由行业内专家和会计、法律专家/专业人士构成。由此, 需要反思职工监事的意义——职工监事主要体现在委派权的分配上, 即职工监事应理解为“由职工选任的监事”, 并非指“由职工担任的监事”。

事实上, 由职工担任职工监事, 往往基于企业对职工的劳动合同控制力, 该种职工监事很难顺利履行监督职能, 达成监督绩效——职工监事成为“沉默的花瓶”乃是常态。因此, 应当为职工监事正名, 将内部职工监事外部化——职工监事非指由职工担任的监事, 而是指由职工控制选任的监事。这就如同, 股东选任的董事, 其本身未必一定需是股东一样。

当然, 对此, 需要重新解释或修订公司法关于职工监事的构成, 明确职工监事未必或一定需由职工担任, 以让职工监事的选任空间更大, 使其真正能发挥监督功能。

其二, 内部监事会工作职业化。所谓内部监事工作职业化, 是指监事会成员在任期之内应在被监督企业常驻, 以解决目前外派监事会成员监督工作“临时化”的问题。

如果监事能在企业常驻, 则有助于进行基层沟通, 了解企业经营信息, 及时履行监督职责, 避免监督主要是“事后惩罚”此种方式单一的弊病。若监事能常驻受监督企业, 充分应用“监事关注函”, 强化企业内部风控, 则更有利于提升监督效果。

由此, 可能会形成“职业监事”或者“职业监事团队”的现象, 相应地也应大幅提高该类监事的津贴水平, 至少使其可以达到与执行董事持平的状态, 以解决监督者位卑权低、不受重视的问题。

其三, 协调监事与外部董事之间的关系。内部监事机构外部化, 还意味着内部监事会的构成人员应与外部董事一样, 主要由与企业无利害关系的外部人员构成。

但与外部董事不同, 内部监事任职期间常驻企业, 可以避免外部董事临时参会所产生的监督精力不够的问题。而且, 内部监事会与外部董事要协调配合, 共同完成公司内部治理的管治任务。按照目前法律安排, 二者之间的职能区分可以简述为:外部监事主要承担财务监督权;外部董事主要承担业务监督权。

在目前的制度中, 内部监事会成员可以列席董事会, 但无表决权, 而外部董事可以出席董事会行使表决权, 但其通常不常驻企业, 缺乏对企业经营信息的全面了解。因此, 外部董事与监事会成员应建立常态沟通机制, 监事会成员发现有关经营方面的问题, 可知会外部董事并利用其在董事会上的表决权, 延升监事对企业的监督权。

由此, 还须反思现行立法关于监事不得干预企业经营的问题。监事对企业经营决策的影响达到何种程度、以何种方式进行影响才可视为“干预”?现行立法并无明确规定。

之所以要求监事会不得干预企业内部经营, 主要是因为此前的外派监事会是行政化的机构, 主要从事财务监督为主, 此种安排可以避免对企业经营的干预, 从而达致“政企分开”的机构改革目的。但由于《公司法》对监事会职权的设计, 此种“不干预企业经营”的陈规可能基于以下原因需要修正。

第一, 《公司法》上监事会的监督需要透过对公司经营的“干预”得以实现。若监事会不能“干预”公司经营, 则法律不必引入其“列席董事会”、了解经营信息的规则。此种“列席董事会”的要求, 可能旨在赋予监事会对董事/经理不合规经营行为进行干预的权利空间。

第二, 有必要区分“干预”与“干涉”的不同, 干预应当理解为中性行为——“干预”不代表“干涉”。按照《公司法》的规定, 监事有权对董事、经理的违规行为进行制止, 因此, 要区分“不正当干预”与“正当制止”的不同, 监事发现企业董事/经理在经营方面存在违法违规情形, 直接予以制止不应构成所谓“干预”。

在实践中, 也有人主张, 监事会事前监督不够,  因此, “监事会要着力强化企业重大决策行为的过程监督, 对企业投资、举债担保、产权变动、财务预决算、重大项目招标等决策过程进行监督。

这包括:要监督公司是否建立了明确的重大事项决策制度、程序和责任追溯机制;要对公司的重大事项决策进行动态监督, 其中包括决策的前期准备、决策的形成过程、决策的申报审批等;要对战略决策的执行情况进行评价监督, 防止有损公司和股东利益的决策行为发生, 为战略发展保驾护航。”

这些监督活动, 基本都是介入了企业经营决策。此外, 据江苏国资委监事会工作处人员介绍, 2012年, 监事会参加企业董事会等有关会议时, 都会针对议题提出看法和建议, 会后都及时将会议主要内容及监事会意见报送国资委, 使国资委领导和相关处室能及时了解企业重大经营决策情况。这样的工作方式, 能否视为事实上介入了企业经营呢？

国有重点大中型企业不再设立外部监事会, 不意味着国企从此不再设立各种形式的监事会, 只是意味着类似于稽查特派员的外派监事会之取消, 监事会仍可按照《公司法》实现内设化。同时, 为强化其监督权威和效能, 内设监事会应实现外部化, 以优化国企的内部治理。

三、审计署职能回归对国资委的冲击：国资委如何改变？

按照机构改革方案, 将国家发展和改革委员会的重大项目稽察、财政部的中央预算执行情况和其他财政收支情况的监督检查、国务院国有资产监督管理委员会的国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署, 相应对派出审计监督力量进行整合优化, 构建统一高效审计监督体系。

将国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署, 这意味着审计署以及国资委的职能应如何调整？

国企领导干部经济责任审计即国有重点大型企业监事会职责划归审计署, 此种审计职能的统一优化, 不意味着审计署成为履行出资人职责的机构, 也不意味着国资委不再履行对审计成果的运用、整改监督职责, 同样也不意味着国资委内部的监督一局、二局、三局需要并入审计署或者简单地予以撤销。

（一）审计署的职能调整：审计署是否属于履行出资人职责的机构？

审计署是履行公共审计职能的法定机构, 根据1982年《宪法》第91条的规定于1983年9月15日正式成立, 在国务院总理领导下主管全国的审计工作。为履行职责, 审计署设置了21个内设机构  、9个直属单位  、20个派出审计局  和18个驻地方特派员办事处 。

从审计署的职责来看, 其主要履行公共审计职能, 包括主管全国审计工作;起草审计法律法规草案, 拟订审计政策, 制定审计规章、审计准则和指南, 并监督执行;向国务院总理及全国人大提出或报告年度中央预算执行和其他财政收支情况的审计结果报告、审计发现问题的整改情况报告  , 等等。

这些审计职能要么与财政预算、收支相关, 要么与审计法律规范及政策的制定相关, 或者与公职人员的任职监督相关。

公共审计往往与政府部门的运行相关, 而与国企的运行及监督无关, 但因国企财产以及国企本身的公共性质, 国家审计署所负责的具体审计工作, 也可能与国企的监管相关, 尤其是涉及中央投资和以中央投资为主的建设项目的预算执行情况和决算的审计;

涉及中央国有企业和金融机构、国有资本占控股或主导地位的企业和金融机构的资产、负债和损益以及中央国有企业和金融机构的境外资产、负债和损益的审计, 以及对国有企业领导人员的经济责任的审计都与国企的监管直接相关。

上述职能就与国资委现有的有关国企财务监督职能以及外派监事会对央企的财务监督职能发生直接冲突, 若不进行调整, 就会涉及对央企的重复审计。如同有人提到的那样:“政府审计机关和国有企业外派监事会, 都是代表国家或国有资产出资人对国有企业实施经济监督职责, 且都以对企业财务收支检查为主要内容。

两者监督的侧重点和方式方法有所不同, 但其监督目的具有一致性。” 正是因为这样的原因, 中央关于机构改革的方案才特别将重点大型国有企业外派监事会的职能以及对央企领导干部的经济责任审计职能调整给审计署, 以减少企业负担, 归并审计行为, 提升审计效能。

审计署与国资委职能冲突的另一个表现是机构设置的职能冲突。审计署内设的企业审计司、境外审计司、经济责任审计司以及外派的国资监管审计局与国资委内部财务监管局等相关司局之间可能存在职能交错的现象。

尤其是企业审计司, 其所负责的审计工作与财务监管局、监督一、二、三局的工作存在明显交叉。这次机构改革有关审计职能的归并和优化, 也是考虑到了此种机构间职能交叉给企业增添的负担, 同时, 降低了审计监督的效能。

审计署在国资监管方面的职能定位是辅助出资人履行职责的机构。按照机构改革方案, 国有企业领导干部经济责任制审计及重点大型企业监事会职责被划入审计署, 主要是为了解决国企外部财务监督职能的多元化状况, 避免多头监管, 实现监管机构的统一, 但这并不意味着审计署成为履行出资人职责的机构。理由如下:

其一, 从审计署的权力/权利构造来看, 其并非履行出资人职责的机构。国家出资企业的出资人职责是一种“完全的权利系谱”, 其中最核心的内容是表决权、人事权及收益权, 而所有这些出资人的权利, 审计署都不享有。按照《企业国有资产法》第十二条的规定:“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。

履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定, 制定或者参与制定国家出资企业的章程。履行出资人职责的机构对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项, 应当报请本级人民政府批准。”

无论是上述资产受益、选择管理者, 还是参与重大决策、制定企业章程等履行出资人职责所必须的出资人权利, 国家审计署都不完整地享有, 而国资委享有上述完整的出资人权利, 承担完整的出资人责任, 因此, 审计署并非法律意义上的履行出资人职责的机构。

其二, 从审计署职责履行来看, 其也并非部分履行出资人职责的机构, 最多将其视为“辅助出资人履行职责”的机构。

在机构职责调整之后, 审计署对国有重点大型企业拥有相对完整的财务审计权能, 对国有企业领导进行经济责任审计, 并能根据审计结果, 对领导人提出任免建议。此种职责部分涉及出资人权利中的选择管理者权利, 但这种对管理者的建议本身, 并不构成出资人身份。

这就如同, 任何公民都可以对国有重点大型企业的负责人的任免进行举报或者监督, 但这不代表其是法定的履行出资人职责的机构, 也不代表其是履行了部分出资人职责的机构。

再比如, 中组部负责考察央企的班子成员, 这是党管干部的要求, 但不能说中组部是履行出资人职责的机构, 充其量在法律上可以将其视为“辅助出资人履行职责的机构”。

这就如同, 会计师事务所应国资委的要求, 对企业进行审计或者律师事务所应国资委要求为央企提供产权登记的法律意见书, 但不能因此将它们视为履行出资人职责的机构, 它们只是基于各种原因、各种法律依据辅助出资人履行职责。

因此, 某些机构或者个人存在履行了部分类似于出资人职责的权利之情形, 并不能推断出其本身就是履行出资人职责的机构。在法律逻辑学上, 这就是正命题成立、逆命题不一定成立的显例, 例如, 我们说“张三爱喝酒”, 但不等于“爱喝酒的就是张三”。

其三, 从责任承担来说, 审计署并非履行出资人职责的机构。履行出资人职责的机构, 其法律地位类似于公司股东, 因此, 应受《公司法》关于股东权利、义务和责任的限制。国资委作为履行出资人职责的机构, 同样受到《公司法》上关于股东权利的诸多限制, 例如, 股东出资瑕疵的责任、滥用股东权利否定法人格时的责任, 等等。

如果将审计署、中组部等辅助出资人履行职责的机构视为履行出资人职责的机构, 则其势必要承担《公司法》上各种关于股东的责任, 这不仅不可能, 而且也与公司法上对股东或投资者的判断标准发生直接冲突——这些并未对公司出资的主体如何成了公司股东?如果将法律对其授权的规定视为契约, 他们依照法定契约行使权力, 也不直接产生公司法上的股东责任。

因此, 将审计署视为履行出资人职责的机构, 完全无法从《公司法》的维度对其进行责任测量和定位。

其四, 将审计署视为履行出资人职责的机构, 不符合履行出资人职责的机构之“授权产生”的要求。

按照《企业国有资产法》第11条的规定:“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构, 根据本级人民政府的授权, 代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

国务院和地方人民政府根据需要, 可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门, 以下统称履行出资人职责的机构。”假设审计署可以视为国资委之外依照国务院授权产生的履行出资人职责的机构, 则其对国企有关财务监督权的行使, 应系依照国务院之特别授权进行。

实际上, 审计署对企业的审计职责, 是《宪法》规定的, 并非国务院基于履行出资人职责之授权而产生的。

例如, 《宪法》第91条规定:“国务院设立审计机关, 对国务院各部门和地方各级政府的财政收支, 对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支, 进行审计监督。审计机关在国务院总理领导下, 依照法律规定独立行使审计监督权, 不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”

其五, 将审计署视为履行出资人职责的机构, 不符合法定的出资人职责履行的原则要求。《企业国有资产法》第六条规定:“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则, 依法履行出资人职责。”

可见, 履行出资人职责的机构应与社会公共管理职能分开。如前所述, 国家审计署是履行公共审计职能的机构, 将其视为履行出资人职责的机构, 与《企业国有资产法》关于出资人履行职责的原则要求, 不相吻合。

其六, 将审计署视为履行出资人职责的机构, 不符合国资监管体制改革的要求。尽管国资监管在全球有分散和集中两种竞争体制, 但中国的国资监管体制经历了从“分散监管”到“集中监管”的演变过程——现有国资委的集中监管体系, 就是旨在解决此前分散监管、“五龙治水”所导致的无人负责的局面, 是一种进步的表现。

将审计署视为履行出资人职责的机构, 按照此种逻辑认定履行出资人职责的机构, 无疑会回到多头履职的时代。因此, 要避免履行出资人职责的机构认定泛化的现象, 国资监管体制的改革, 也是监管职能集中而非监管职能泛化。可见, 按照此种历史解释的逻辑, 不宜将审计署视为履行出资人职责的机构。

虽然国有重点大型企业监事会职责及国有企业领导干部经济责任审计职责划入审计署, 同时取消了国有重点大型企业外派监事会, 虽然使审计署事实上履行了部分原来由国资委履行的职责, 但该种调整只是旨在优化审计职能, 提升审计组织效率, 避免给企业带来过重的重复监管的负担, 这并不意味着审计署事实上成为了履行出资人职责的机构。

无论是从其职责产生依据、权力结构、责任承担等方面来说, 审计署都不是履行出资人职责的机构, 充其量其只是“辅助出资人履行职责的机构”, 也不宜将其视为履行部分出资人职责的机构。

（二）国资委的职能调整:外派监事会管理机构的存废？

按照现行机构设置, 国有重点大型企业外派监事会的工作机构设在国资委。因此, 外派监事会是国资委对部分重点大型国企履行出资人职责——财务监督职责及辅助人事任免考核职责的表现。

机构改革对国资委职能调整的冲击, 主要是原来设在国资委内部的外派监事会管理机构的存废问题。外派监事会的管理机构实际上不应当废除, 而应该只是其职能调整应从外派监事会管理机构转变为内设监事会管理机构, 或者调整为统一的公司治理局, 相应地扩张其监督职能。

在国资委未内设外派监事会工作机构之前, 外派监事会的日常管理工作和监督成果的落实往往难以衔接, 因此, 为衔接外派监事会的日常管理工作和确保监督成果落到实处, 国务院国资委先后设立了相应的外派监事会管理机构——监督一局、二局、三局 (统称监督三局) , 并分别对其职责进行了安排。

其中, 监督一局率先成立, 主要按照有关规定, 承担国有企业监事会的日常管理工作。监督二局、三局在2016年设立, 主要是分行业负责企业外派监事会的联系和监督成果落实。具体来说, 国资委监督二、三局主要负责有关监督成果在委内厅局和所监管企业的利用工作, 分类处置、督办和深入核查监督检查发现移交的问题, 对共性问题组织开展专项核查, 组织开展国有资产重大损失调查、提出有关责任追究的意见建议。

与监督一局统管外派监事会的日常工作不同, 国资委监督二、三局按照行业划分联系中央企业的监管。监督二局负责联系52家企业, 涉及石油石化、机械、矿业、电子、电力、化学、建材、交通运输、科研设计和投资等10个行业;监督三局负责联系50家企业, 涉及冶金、军工、建筑、地勘、仓储、通信、商贸、房地产、服务、农林牧渔和港澳等11个行业。

由于监督一局、二局、三局直接针对外派监事会的运作设立, 在外派监事会取消之时, 国资委首先面临是否需要以及如何调整内部监督三局的机构设置问题。

在机构改革方案出台以后, 一种观点认为, 随着国有重点大型企业监事会职能归并到审计署, 国有重点大型企业不再设立监事会, 按照“机构随着职能调整的原则”, 国资委内设负责衔接国有重点大型企业监事会的管理机构监督三局应当相应归并到审计署。

从表面上来看, 由于监督一局、二局、三局的设置具有极强的针对性, 因此, 外派监事会的撤销, 似乎意味着上述机构的撤销或者转至审计署——但这样的逻辑和判断并不准确, 理由如下：

其一, 审计职能归并不等于机构的归并。目前的机构改革方案, 只意味着对相应“审计职能”的统一归并, 并不意味着“机构”的统一归并。外部监事会的取消主要是让外部财务监督职能回归审计署, 不意味着国企的监督职能全部回归审计署。

如前所述, 由于该种职能调整不意味着国企不再设立监事会, 只是意味着其监事会从外设转化为内设——因履行对象的变化, 只会导致监督三局的职能转变, 监督三局本身并不需要整体并入审计署。

其二, 监督三局的职能与审计署的职能在本质上并不协调。监督三局是外派监事会的管理机构——从监督三局的职能内容来看, 其本身并不从事任何具体的审计工作, 将其并入审计署, 不利于相应审计工作的开展。

监督三局所从事的是对外派监事会的日常管理工作, 以及对外派监事会监督成果的委内运用及督促整改, 这与审计署的审计职责明显不同。将监督三局并入审计署, 属于“对审计工作无益”, 而“对国资监管工作有害”的选择——这可能会导致国资委内部落实监督成果的机构缺失或者分离分散的局面, 不利于提升监督整改的规制效率。

其三, 国资审计与国资监管是前后接续、相互支持的职责安排。审计署作为“辅助出资人履行职责”的机构, 在其审计履职时, 仍需与国资监管机构配合督促审计问题的整改。

事实上, 在审计署的诸多具体职责中, 都有“督促被审计单位整改”的要求, 这就意味着审计整改是需要被审计单位或其监管机构予以配合。因此, 审计署与国资委二者之间的“良性合作逻辑”是:审计署致力于发现问题, 国资委致力于解决问题。

在国资委内部, 解决问题的机构可能仍然定位于“监督局”比较合适, 但目前的三局体系似可适当合并, 形成监督局或者按行业区分为监督一局、二局即可, 目前从事监事会日常工作管理的监督一局似可取消或者分别并入新的监督一局、二局。

在保留监督局的情形下, 监督局的职责应如何调整, 则成为新的问题。从目前国资委内设机构体系来看, 对于国资监管中发现的问题, 是采取各局分散落实和监管的办法, 未来有无必要设立统一的监督机构, 落实国资监管中的问题, 提升监督落实的效率?

若答案是肯定的, 则不如保留监督局, 扩张其职能, 由其统一负责国资监管过程中各种违法、违规行为的矫正落实。

如此主张, 主要是基于提升行政监管的效率考量——在法理上, 类似于行政执法, 是选择由各职能机关分散执法、分散处罚比较合适, 还是由统一的执法机关统一执法、统一处罚, 以确保规制的尺度统一、提升规制效率更好?“统一说”可能是更为妥当的选择, 所以, 建议在保留监督局的情形下, 对其职能进行扩张性调整, 这种调整体现在两个方面：

其一，令监督局负责国有企业内设监事会的日常管理工作, 甚至可以将其对公司治理机构的管理权限扩大, 形成公司治理局或者公司治理监督局, 统一管理国企有关董事会、总经理及监事会的工作。

其二，令监督局统一负责国资监管各种问题的处理。的确, 在审计署职责安排中, 一些职责也是明确设计为“督促被审计单位整改”, 或者“对直接审计、调查和核查的事项依法进行审计评价, 做出审计决定或提出审计建议”, 或者在直接审计有关事项时“出具审计报告, 在法定职权范围内做出审计决定或向有关主管机关提出处理处罚的建议”等等。

可见，审计署在进行审计工作时, 往往并不直接作出问题处理或处罚, 而是将有关审计报告交由相应主管部门去处理, 这就使国资委必须内设某种对接机构。

除了审计署之外，还存在大量其他辅助出资人履行职责的机构, 这些机构甚至包括公民个人, 也可以向国资委举报所发现的国资监管问题, 这些问题同样可以由国资委内设的监督局来统一整改和落实。在外派监事会阶段, 同样存在财务监督难以落实的问题,  可以通过改革监督局的方式予以实现。

四、结  论

中央关于机构改革方案“一石激起三层浪”, 其中关于不再设立国有重点大型企业监事会的规定, 引发了国资监管权力分配以及国企治理结构设计的困惑。在解释和理解中央关于机构改革方案的上述规定时, 应遵循几个原则：

其一, 尊重法律的原则。机构改革方案并未明确否定公司法和企业国有资产法关于公司治理的一般安排, 国有重点大型企业不设立监事会, 主要是指其不设立外派监事会, 并不影响国有重点企业及其他国企设立内部监事会的问题。

其二, 尊重现实的原则。在现实中, 国资委的工作重心是履行出资人职责的机构, 审计署的工作重心是社会公共审计。审计署与国资委关于国资监管职责的协调, 应充分尊重两大机构的法律定位和职责现实。

总体上, 审计署是国家依照宪法设立的公共审计机关, 审计署有国有资产监督职能, 但并非履行出资人职责的机构。这就如同法院、检察院在其履职过程中要确保国有资产不流失, 但其并非履行出资人职责的机构, 审计署充其量是辅助出资人履行职责的机构。

国资委监督三局是否应并入审计署, 也应从其具体履职内容进行判断, 答案是否定的。

其三，尊重规制效果与效率的原则。国资委是履行出资人职责的机构, 其内设机构的调整, 应考虑其履职效率, 作为国资监管机构, 其内设机构的设置及职能安排, 要尊重规制效率, 从有利于提升规制效率的维度出发, 调整相应机构的职能。

目前国资委内设的各局, 无论是从其名称设计, 还是职能分工而言, 都存在交叉、不合理、不科学的一面, 应当按照有助于提升规制效率、避免职能交叉等原则进行重新调整。基于此, 应该保留监督局的设置, 拓展其职能, 将其改组为公司治理监督局。

总之, 即便审计署行使了部分类似于国资监管的职能, 但其并非企业国有资产法意义上的履行出资人职责的机构, 在国有企业经济表现普遍向好的当下, 要警惕伸向国资监管的各种有形之手, 尤其在机构设置上要防止履行出资人职责机构泛化而导致国资监管走老路的现象发生。

作者：蒋大兴（北京大学法学院教授）

来源：南开学报(哲学社会科学版) 2019年第3期