董事是一个个人职务，其履职或不履职后果，无法对委派或提名他的股东发生法律效力。

国有企业（本文指国有独资和国有控股企业）的法人治理问题，从法律角度讨论，是一个颇具挑战性的话题，但是又是一个无法回避的重要法律问题。

在国有企业改革急速推进的当下，理清国有企业治理的法律逻辑和关键问题，是十分必要的。

一、国有企业治理的基本框架

国企改革"1+N"政策体系中，其中一个文件专门针对国有企业公司治理问题，即国务院办公厅《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号），其中一段话大体描述清楚了国有企业法人治理的基本框架，即：

健全以公司章程为核心的企业制度体系，充分发挥公司章程在企业治理中的基础作用，依照法律法规和公司章程，严格规范履行出资人职责的机构（简称出资人机构）、股东会（包括股东大会）、董事会、经理层、监事会、党组织和职工代表大会的权责。

国有企业的法人治理，仍然遵循《公司法》厘定的基本模式，从股东层面，国有独资企业或独资公司因为没有股东会，因此，直接是出资人机构作为唯一股东行使股东会职权；而非国有独资企业和公司，则仍然通过股东会行使股东权利，出资人机构根据本级人民政府授权对国家出资企业依法享有股东权利。

董事会仍然是法人治理的核心机构。其实早在2004年，国务院国资委就开始探索国有企业董事会建设，希望通过做实董事会，解决好出资人机构监管和企业自主经营之间的问题，对国有企业董事会建设给予厚望。[2]但是国有企业董事会的职权仍然未完全按照《公司法》做实，部分重要职权仍然由国资委作为出资人机构在行使。

经理层向董事会负责，负责企业的日常经营管理，也并无非常特殊之处，特别的是经理层的任免和薪酬确定，本该自然由董事会决定的事项，《企业国有资产监督管理暂行条例》第十七条也是如此要求，但实际有时还在由出资人机构行使。[3]此外，《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提及的开展出资人机构委派国有独资公司总会计师试点，尤为值得关注。

监事会是我国《公司法》的特色，国有企业监事会比普通公司监事会作用更实，力度更大。特别是从2000年开始实行的国有企业外派监事会制度，2000年3月，国务院出台《国有企业监事会暂行条例》、《国有重点金融机构监事会暂行条例》。《国有企业监事会暂行条例》规定：“国有重点大型企业监事会由国务院派出，对国务院负责，代表国家对国有重点大型企业的国有资产保值增值状况实施监督。”《国有重点金融机构监事会暂行条例》也规定：“国有金融机构监事会由国务院派出，对国务院负责，代表国家对国有金融机构的资产质量及国有资产保值增值状况实施监督。”2000年8月，国务院任命了 36位副部长级国有重点大型企业监事会主席，并批准了对100家中央管理的国有重点大型企业派出外派监事会。中央企业工委任命了第一批国有重点大型企业监事会专职监事。[4]

国有企业的法人治理，比较特殊的地方在于，除了传统三会（股东会、董事会、监事会），还存在另外三会（党委会、工会、职代会），而且后三会，特别是党委会，在发挥着实质性决策作用。除此之外，国有企业的外部监督机制，包括外部审计、巡视、纪检监察等机制，也在发挥重要作用。

二、国有企业治理的两个关键问题

1. 党组织在国有企业中的法律地位

发挥党组织在国有企业中的作用由来已久，《公司法》第十九条确实也规定，在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。但是该条只是说，按照党章设立党组织，按照党章开展活动，除此之外，并没有规定更多的内容。

那么党章是如何规定的呢？最新经十九大修改的党章第三十三条第二款规定，国有企业党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项。国有企业和集体企业中党的基层组织，围绕企业生产经营开展工作。保证监督党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行；支持股东会、董事会、监事会和经理（厂长）依法行使职权；全心全意依靠职工群众，支持职工代表大会开展工作；参与企业重大问题的决策；加强党组织的自身建设，领导思想政治工作、精神文明建设和工会、共青团等群团组织。相比十八大修改通过的党章，增加了非常重要的一句话，即“国有企业党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项。”后面一段仍然没有变化。

此前国有企业党组织作为党的基层组织，主要是“保证监督”党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行这一政治任务，而在企业决策方面，只是“参与企业重大问题的决策”，而且“支持股东会、董事会、监事会和经理（厂长）依法行使职权”，这一点是放在“参与企业重大问题的决策”前面写的，这表明企业职权还是由三会行使，党组织只是“参与”进来。

但此前关于如何定位和理解参与企业重大决策，实际上也存在微妙却重要的发展变化。

比如在2004年10月31日中央组织部、国务院国资委党委联合发布的《关于加强和改进中央企业党建工作的意见》中，提出的要求是党组织参与企业重大问题决策，要坚持和完善“双向进入、交叉任职”的企业领导体制。党组织对重大问题要集体研究，由进入董事会、监事会、经理班子的党委成员通过多种方式分别反映党组织的意见和建议，使党组织的主张在企业决策中得到重视和体现，并把法人治理结构的决策结果反馈给党组织，实现决策的科学民主。同时，充分发挥董事会对重大问题统一决策、监事会有效监督的作用。未设董事会的企业可以采取联席会议方式，由党委成员和经营管理班子成员共同研究决定重大问题。简单讲，党组织是通过在董事会、监事会、经理层的党委成员个人来体现党组织的意见。从这一规定可以看出，党组织主要是由进入董事会的党委成员来发挥作用，而且只是“反映党组织的意见和建议”。

在2008年制定的对国有企业而言位阶最高的《企业国有资产法》里面，则完全没有提到党组织参与国有企业决策问题。

最为重要的转折点发生在2010年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，要求所有国有和国有控股企业（含国有和国有控股金融机构）实施“三重一大”决策制度，凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作（简称“三重一大”）事项必须由领导班子集体作出决定，而这里的领导班子包括了党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子。特别是其中的关键点在于，董事会、未设董事会的经理班子研究“三重一大”事项时，应事先与党委（党组）沟通，听取党委（党组）的意见。在后续的国有企业加强党的领导要求中，特别强调党委决策前置的要求。考虑到董事会实际不太可能否定党委的决定，这就使得所有企业重大决策，事实上，由党委前置决策，董事会等通过决议落实，成为国有企业法人治理实践的现实。实际上，把“参与”变成了“决定”。直到十九大的党章，则直接明确了党组织的“领导作用”、“决定企业重大事项”，从“参与”到“决定”，发生了质变化。

从法律角度，特别是《公司法》的角度，把党组织的地位和作用的口子开给了党章，而党章经过演变，把党组织从参与国有企业重大决策，提升到了决定企业重大事项。所以从法律逻辑上，只能说《公司法》的口子开的比较原则，你可以说这是立法技术的粗糙，也可以说是立法技术的高明，但是并不存在法律技术上的问题。

但是这其中存在两个细节问题。第一是，实际上，直到十九大的党章，也区分了国有企业党委（党组）和国有企业党的基层组织，前者是“领导”和“决定”，而后者与上一稿党章并没区别，仍然是“参与”。虽然国有企业党委（党组）也算是党的基层组织，但是仍然有重要区别。

一是根据《中国共产党党组工作条例》，党组和党组性质党委不同于普通的党的基层组织，是上级党委批准并任命而形成的领导机构，而普通党的基层组织是党员选举形成的；

第二，不是任何企业都能够成立党委，一般情况下，党员人数超过100名的基层单位，经上级党组织批准，可成立党的基层委员会。少于100名党员，要经过特批，才能成立党委。否则只能成立党总支或党支部。

换句话说，除非存在国有企业党委，否则就没法套用党章的规定，决定企业重大事项，只能参与企业重大决策。

一般不设党委的多是规模比较小的二级或二级以下子公司，实践中，这些子公司的“三重一大”事项，基本都是交由上级公司党委进行前置决策。

但这又带来一个问题，母公司为什么能够决定子公司的重大事项？特别是，如果是国有控股公司的话，这个法律逻辑如何自恰？

第二个问题是对于国有控股公司而言，毕竟存在非国有的少数股东，那如何体现对少数股东意志利益的保护和意志的尊重？特别是考虑到，党建工作必须配备党务人员，列支经费，而且对经费数额都有明确要求，那么，对非国有少数股东而言，利益是否因此受损，其如果不同意怎么办？当然，好在《公司法》对于公司的年度财务预算方案、决算方案的决策，只需要二分之一通过，因此，只要是国有控股公司，国有股东单方可以通过决议，但是这其中仍然有非国有股东利益是否受到影响的问题。

而这两个问题，一定程度上，被“党建工作进章程”的要求缓释了。2015年8月24日中共中央、国务院发布的这一轮改革的核心文件《关于深化国有企业改革的指导意见》，开始明确要求党建工作进章程，规定把加强党的领导和完善公司治理统一起来，将党建工作总体要求纳入国有企业章程，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位，创新国有企业党组织发挥政治核心作用的途径和方式。那么，一旦国有控股公司章程明确规定了，少数股东一旦通过，就应当视为接受，从法律技术角度弥补了这个重要环节。但实践中，即便没有设立党委的国企，也被要求参照党委明确党组织的地位，实际也相当于一并把党支部放在了“决定”位置，但这是否确实符合党章原意，仍然不无疑问。

2. 董事如何产生，对谁负责？

董事会是公司治理的核心，国有企业法人治理的规则也最为重视董事会建设。对于董事的产生，以及对谁负责的问题，不仅国有企业，而且其他类型的公司，大家也都普遍认为，董事应当由股东按照股权比例分配名额来委派，董事既然是股东委派的，除对公司负责，当然要对股东负责，听从股东意见。

首先说董事的产生，《公司法》第三十七条第二款规定的很清楚，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，这已经是一个常识。这个常识隐含的另外一层意思，就是凡是存在股东会的公司，董事是靠股东会选举产生的，而不是由股东直接委派的。而仅仅对于没有股东会的一人公司，因为不存在股东会选举的问题，所以才是由股东委派董事。虽然《公司法》在一人公司特别规定里面，没有特别提及。但是第六十七条第二款关于国有独资公司的董事，就明确规定董事会成员由国有资产监督管理机构委派。所以，可以理解为，国有独资公司的董事，由股东委派，而非国有独资（国有控股、国有参股），就不是委派，而是推荐人选。这点《企业国有资产法》第二十二条第三款就规定的比较清楚，履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。

那进而讲，董事候选人怎么产生呢？对于这个重要问题，比较遗憾的是《公司法》并没有相关规定。《企业国有资产法》第二十二条第三款虽然规定了履行出资人职责的机构推荐董事人选，但是推荐多少呢？任何情况下（比如持股比例很低）都有权推荐吗？这点并不明确，理论和实践中也有不同理解。不少人理解为，似乎董事推荐或提名的名额，就应当按照持股的相对比例进行分配，否则就存在所谓的“超额委派董事”的问题。如果公司的章程就明确规定，股东按照股权比例分配董事的提名名额，考虑到公司法对此并无限制性规定，当然是没问题的，或者说，章程约定了其他董事候选人的产生机制，也可以遵照章程执行。但是如果章程没任何规定呢？我个人认为，在没规定的情况下，就不应当理所当然地认为董事候选人名额就应当按股权比例分配，而应当按照谁有权在股东会上提出提案，把董事候选人作为一个提案提给股东会，可以提名一名，也可以以不超过董事会人数为限提名多名，列为候选人，供股东去选举，按照一定的规则确定最终董事人选。因为在此情况下，股东推荐就是一种建议权，既然是建议，当然也就属于一种议案，或者说需要以议案方式提出，如果章程没特别限制，股东即可以提各种符合公司利益的议案，供股东会去讨论。当然考虑到实际执行过程中，如果国资委提出的人选比较多，就会对其他股东造成很大压力，特别是，如果国资委推荐的董事人选又没当选，就存在很多法律之外的问题，因此，对于存在国资的企业，建议一定在公司章程里面明确董事候选人的产生机制。

第二个问题是董事对谁负责的问题。这个问题本质上是，董事和股东的法律关系如何界定，质言之，董事如果是股东委派或提名的，是否就是一种委托关系，董事是作为受托人履行股东赋予的职务，从而应当听从股东指示？我个人认为，这一点从法律角度是比较难成立的。

首先《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《企业国有资产法》第二十六条也规定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务。并没有说董事要对股东负责。

当然，反对者可以主张，董事在对公司负责的同时，又对股东负责，也不矛盾。但首先在很多情况下，对公司负责可能会与对股东负责存在利益冲突[5]，如果让董事既对公司负责，又对特定股东负责，就可能把董事至于尴尬境地。其次，如果董事把股东利益置于公司利益之上，就会直接导致董事违反《公司法》第一百四十七条规定的信义义务。

此外，我们需要讨论，董事存在必须对股东负责的法律义务吗？或者说存在委托和被委托的关系吗？我们参考《民法总则》关于委托代理的规定及《合同法》关于委托合同的规定，其实如果认为董事和股东之间存在委托代理关系，均是解释不通的。比如《民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。但显然，董事是一个个人职务，其履职或不履职后果，无法对委派或提名他的股东发生法律效力。比如最典型的，证监会在处罚上市公司董事的时候，董事经常讲的一个抗辩理由就是说，自己担任董事是职务行为，受股东委派干的，责任不应该自己承担，但这点从来没得到过认可，相反，从董事责任第一案“丁力业一案”开始，这个理由不仅被证监会否定，而且也被法院否定了。

但是在实践中，不仅国有企业，而且很多集团公司，对外派董事，经常要求在发表意见前，须请示股东意见。

随便举个例子，比如酒钢出台《外派董事监事及高级管理人员管理办法》，规定建立子公司议案预审制，外派人员应在召开子公司董事会、监事会、股东会会议前向酒钢产权管理部门报告议案内容。非重大事项实行备案制。重大事项实行预案制，在派驻公司董事会、监事会召开前，由酒钢产权管理部门召开预审会，根据议案内容，分别由酒钢职能部门提出主导意见。预审会形成的结论性意见，由酒钢产权管理部门根据议案的重要程度和酒钢董事会决策内容，分别予以反馈。

日前财政部颁布的《金融机构国有股权董事议案审议操作指引》第六条也规定，涉及重大事项的议案，严格按照派出机构的投票指示和要求，发表意见并投票。一般性议案，由股权董事根据个人判断进行投票，派出机构认为必要时，可对股权董事给予风险提示。

个人认为，这种实践中普遍存在的，把董事当做外派履行公司职务，认为其必须听股东指示履职的做法是缺乏法律依据的。甚至是，即便是国有独资公司，考虑到除了股东利益，还有债权人等其他利益相关方存在，一定让董事听从股东意志履职，也可能造成法律上的困境。

股东的权利，应当在股东会上行使，对董事会而言，就是发挥其作用，一方面按规则推荐合适人选，另一方面利用自己的权利选出合适的董事，然后就由董事会在其职权范围内独立决策，公司整体好了，才是最符合股东整体利益的。反对者可能会说，那选出来的董事不合适怎么办？如果半数以上表决权股东认为不合适就罢免喽。那董事“不听话”怎么办？按法律逻辑，董事本来就没法律义务非要听某个股东的话（虽然实际大多并非这样，但这只能说是我们的治理实践尚不成熟，或者说，这恰恰是我们的问题所在，而并非理所应当如此）。

也有人可能说，那累积投票权制度允许小股东选举至少一名董事，那不就是允许董事代表小股东利益，听小股东的吗？我个人认为也不能这么简单理解。第一这种安排只是期望让董事会多元化，有董事更多地去提醒董事会注意从保护小股东利益角度考虑问题，而不是一定是凡是都唯小股东利益至上，按小股东的意见行事。这就像有人主张董事会应当吸收女性，让公司更多考虑女性利益类似。第二小股东经常是一个泛指，人数可能众多，而且每个股东也未必利益一致，董事也无法做到听小股东的。

或者我们如果一定要屈就现实，那么，解决这一法律困境的方法可以是，在章程里面明确讲，董事可以按照委派或提名他的股东意志履职，形成大家所认可的规则，并且公示给公众（当然包括了债权人），只要利益相关方都接受，也不是完全不可以。

反过来看，党委倒不存在这一困境，因为党章明确规定，个人服从集体，下级服从上级，按照上级指示行事是理所应当的事。从这个意义上，倒确实能够加强党组织对国有企业的领导，这也是中央反复强调加强国有企业党建的原因。当然，这种情况下，如何平衡非国有股东的利益，以及如何平衡党委（特别是上级党委）领导和企业自主决策（考虑到下级党委不能否定上级党委意见），以及党委决策和董事会决策（考虑到董事会不太可能去否决党委决议），则又是一个非常富有挑战性的问题。

[1]我们的官方文件里面，一般用“法人治理”而不用“公司治理”，一方面因为很多国有企业还不是公司制企业，另一方面，可能也考虑公司治理是西方语境中的词语，一旦用了就落入那一套固定的范式，而用法人治理显得覆盖面更广，规则上更好体现我们的特色。仅此用语就可见问题之复杂。

[2]截至2017年12月19日，98家中央企业中，已经有87家建立了外部董事占多数的规范董事会，中央企业二级国有独资、全资公司中近一半建立董事会，还在4家中央企业集团开展落实了中央企业董事会职权试点工作，授予经理层选聘、薪酬分配等6项职权。目前中央企业集团层面基本完成公司制改革，各级子企业改制面达到97.8%。

[3]据媒体报道，2018年1月22日，国务院国资委官网发布《11家央企80位领导人职务变动》，任命相关央企的董事长、董事。引人关注的是，此次职务变动中，央企总经理、副总经理人选，由此前的国资委“任命”改为“提名”。这被外界誉为郝鹏自2016年12月就任国资委党委书记之后的大动作。

[4]按照十三届全国人大一次会议通过的国务院机构改革方案，不再设立国有重点大型企业监事会。其职责与国家发展和改革委员会的重大项目稽察、财政部的中央预算执行情况和其他财政收支情况的监督检查、国务院国资委的国有企业领导干部经济责任审计一并划入审计署。

[5]随便举个例子，比如分红问题，假定从公司发展角度认为当年度不分红合适，而股东又希望分红，那么在制定公司利润分配方案时，董事就可能存在利益冲突。

作者：李寿双（大成律师）

来源：“公司与证券法点评”微信公众号

转自：“董事会杂志”微信公众号