认真学习相关政策文件，识别灰色地带，充分理解文件精神，把自身企业性质及适用的政策研究透。在设立企业时，就充分考虑未来股权激励、引进战略投资者、IPO等各类事项下的操作问题，尽量把问题消化在无形之中。

近年来，国企改革进入深水区，股权激励成为改革过程中重要的一环。华夏基石自2014年以来，为数十家国有企业提供了股权激励服务，积累了一些经验，并总结提炼出国有企业股权激励模型（见图1）。这十个问题相互关联，只要系统回答清楚，一份可实施的股权激励方案就自然产生了。

图1：华夏基石国有企业股权激励模型

这个模型中，“适用哪种政策”排在第一位。在这个问题中，要回答以下问题：

是不是国有企业？

是国有控股上市公司、国有混和所有制企业、国有科技企业等哪种性质的企业？

是不是金融、文化等特殊行业企业？

所在地方或主管机构有什么特殊政策？

本文试就第1个问题做以解答。

要想搞国企股权激励，首先要辨明自己企业的性质是不是国有企业。大家会认为这个问题太离谱了，是不是国有企业还不清楚吗？说实话，还真不是那么清楚。

案例分析

我们有家国有控股公司客户是做金融服务的，为了开拓外埠市场，与当地几家公司合资成立了子公司。子公司股权结构为，我们客户占股35%，当地政府平台公司投资的产业基金占股30%，一家民营企业占股20%，当地工商银行控股的投资公司占股15%（见图2）。为吸引激励和保留核心人才，经所有股东同意，该公司拟实行管理层股权激励。但在该公司是否国有企业，是否适用国有企业股权激励相关政策上，大家认识并不统一。我们客户是国有控股公司，其所持有的35%股份为国有股，这点没有争议。然而，工商银行下属投资公司是否为国有股东，其所持有的15%是否为国有股份？政府产业投资基金是否为国有股东，其所持有的30%是否为国有股份？大家存在争议。

图2：某公司股权结构

一、如何判断企业是否国有企业？

我们来看看本文案例中，当地工商银行所属投资公司是否国有企业。

从法律层面，我国目前为止还没有统一的对国有企业的定义。《企业国有资产法》中只明确了“国家所出资企业”，并明确其中包括“国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。从各主管部门的实际操作来看，定义也略有不同。

工商总局是从资产归属的角度对国有企业做的定义，表述为“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”见于国家统计局以及工商总局在其联合发布的《国家统计局、国家工商行政管理总局关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字[2011]86号）的附件，《关于划分企业登记注册类型的规定》中。显然，这个定义与我们当前实际操作的国有企业认定差异太大。

财政部则是从企业资本构成和企业控制力两方面对国有企业做了定义。从资本构成角度，提出全民所有制企业、国有独资、多个国有单位出资组建的有限责任公司、国有控股公司均为国有企业。从控制力角度，提出国有股权超过50%的国有控股企业为国有企业，不超过50%相对控股的企业另行判断。具体体现在《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）中，分别表述为：“国有公司、企业应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。”“国有公司、企业还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的为绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属‘国有公司、企业’范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入‘国有公司、企业’范畴，须认真研究提出具体的判断标准。”

国家发改委则将国有企业界定为“系指国有股权合计达到或超过50%的企业”。具体体现在《国家发展改革委办公厅关于印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和股权投资企业备案文件指引/标准文本的通知》（发改办财金〔2012〕1595号）文中，表述为“根据有关立法部门的解释，结合股权投资实际，《股权投资企业合伙协议指引》将‘国有企业’界定为‘系指国有股权合计达到或超过50%的企业’。”

国家统计局则将“国有企业”区分为纯国有企业、国有控股企业和国有参股企业三种。认为纯国有企业包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。国有控股企业国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业；国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。国有参股企业则是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。以上定义分别见于国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》、《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函［2003］44号）等文件中。

最新的对国有企业的定义来自国资委、财政部于2016年6月24日发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国有资产监督管理委员会、财政部令第32号，简称“32号令”）。32号令第四条规定：“该办法所称‘国有及国有控股企业、国有实际控制企业’是指：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第1款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第1、2款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

根据上述规定，我们理解，国有企业应包括国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业以及国有实际控制企业，上述四种类型国有企业的认定方式总结如下：

国有独资企业（公司）：是指政府部门、机构、事业单位单独出资设立的企业（公司）。

国有全资企业：是指政府部门、机构、事业单位、国有独资企业直接或间接合计持股100%的企业。

国有控股企业：是指：

（1）政府部门、机构、事业单位、国有独资企业、国有全资企业，单独或合计持股50%以上，且其中之一为最大股东的企业；

（2）国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业拥有股权超过50%的各级子企业。

国有实际控制企业：是指政府部门、机构、事业单位、国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业直接或间接持股比例不超过50%，但为第一大股东，且通过协议安排等方式能够实际支配的企业。

本案例中，当地工商银行为上市公司工商银行全资子公司，据截至2018年9月底的资料显示（见表1），中央汇金、财政部为其第一、二大股东，且分别持股34.71%和34.6%。可以看到，工商银行符合32号令第（二）条“本条第1款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业”的规定，故工商银行应视为国有控股上市公司；当地工商银行控股的投资公司符合32号令第（三）条“本条第1、2款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业”，也应视为国有控股企业。

表1：工商银行前四大股东表（截至2018年9月30日）

二、政府产业投资基金是否国有企业？

我们再来看看本案例中政府产业投资基金是否国有企业？

目前来看，政府产业投资基金主要受财政部颁发的《政府投资基金暂行管理办法》（2015年11月）和发改委颁发的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（2017年1月）两个文件约束。两个文件中，都没有对政府产业投资基金性质给予明确。我们根据两个文件中将政府产业投资基金分为公司制、合伙制和契约制等组织形式，来界定是否国有企业的问题。公司制基金应当遵循32号令的原则来判断，不再赘述；契约制基金比较少见，而且应从契约方的性质来判断，也无须单独讨论。实际操作中，绝大多数私募基金是以合伙制的形式存在的，本案例也是，我们来看看如何判断合伙制基金是否国有企业。

我国《合伙企业法》第三条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。 《中华人民共和国企业合伙法释义》中，也载有全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合伙企业法（修订草案）》修改情况的汇报（2006年6月24日）：“法律委员会经同国务院法制办、国资委、证监会研究认为，国有独资公司、国有企业、上市公司如果成为普通合伙人，就要对合伙企业债务承担连带责任，不利于保护国有资产和上市公司股东的利益。因此，不宜允许其成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人，仅以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。据此，法律委员会建议将这一款修改为：“国有独资公司、国有企业、上市公司不得成为普通合伙人。”但事实上，政府、政府投资平台公司、国有独资、国有控股等设立产业投资基金的比比皆是。

例如2012年9月28日,国开金融有限责任公司全资设立国开投资发展基金管理(北京)有限责任公司。国开金融有限责任公司是国家开发银行的全资子公司。2014年12月4日,由国开投资发展基金管理(北京)有限责任公司作为GP,国开金融有限责任公司等做LP共同设立国开(北京)新型城镇化发展基金(有限合伙),该基金于2015年4月24日备案。

再如吉林股权基金投资有限公司（简称“吉林股权基金”）为在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记的私募基金管理人。同时，其本身也是一只实行自我管理的公司制基金。经查询，吉林股权基金的工商登记类型为有限责任公司（国有独资），股东为吉林省财政厅。根据32号令，吉林股权基金为国有独资公司。吉林股权基金的对外投资中有10家合伙企业，但吉林股权基金均未担任GP。

从实际案例可以看出，目前国有独资公司尚无直接担任GP的；为避免由其本身担任合伙企业的GP，一般会通过以其控股子公司或100%间接持股的孙公司（国有全资公司）担任合伙企业的GP，间接实现对合伙企业的投资和管理。除此以外，国有全资公司、国有控股公司在实践中其担任GP的合伙企业不仅可以进行工商设立登记，而且还可以完成在基金业协会的备案。也就是说，当前的实践已经突破了《合伙企业法》中关于国有企业不能担任GP的规定。

基于以上分析，单纯从GP性质来判定基金是否国有是不现实的。

从目前我们掌握的案例来看，实务操作中有限合伙制企业被认定为国有企业的条件是，国有出资比例达到50%以上（不区分是GP还是LP）。其依据应为《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号，简称80号文）：“持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）标注国有股东标识：

政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。

上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。

上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。

以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。”

以上认定条件并非没有争议。

首先，根据各部委及80号文、32号令的文件精神，是否国有企业应从穿透后的出资人性质、出资比例及控制力三方面来判断，单从出资比例一方面判断可能有失公允。例如，某政府出资产业基金中，政府出资比例不超过50%，但却要求有一票否决权，该如何判断？再比如，某产业基金中国有控股上市公司出资比例超过50%，但在投决会中并不占多数，且没有一票否决权，又该如何判断。

其次，从结构来看，基金区分为平层和结构化两种。平层基金LP权利与义务相同，统一计算出资比例尚可；结构化基金中，劣后出资人与优先出资人权利义务并不一致，是否应当只计算劣后出资人的出资比例？

第三，虽然政策不允许，但实际操作中，国有投资人为规避国有资产流失风险，往往会要求GP或其他出资人提供保本或最低收益保障，国有投资经常充当中间层的角色。此种情况下，出资比例更加不能反映基金的真实性质。

回到本案例，由于该产业基金国有出资比例未超过50%，故被认定为非国有企业。

三、总结

综合以上分析，本案例中，国有控股公司所占35%股份为国有成份，当地工商银行下属企业所属15%股份也为国有成份，政府产业投资基金不应视为国有成份，另15%的民营股份无争议。因此，该企业应定性为国有控股的混和所有制企业。如果当地工商银行所属企业所持15%的股份被认定为非国有，则该企业应定性为国有参股企业，在实施股权激励时所依据的法律法规将会完全不一样。

通过以上案例可以看出，相关的政策文件比较多，在如何认定方面也存在一些模糊地带。因此我们建议，一是认真学习相关政策文件，识别灰色地带，充分理解文件精神，把自身企业性质及适用的政策研究透；二是在设立企业时，就充分考虑未来股权激励、引进战略投资者、IPO等各类事项下的操作问题，尽量把问题消化在无形之中。

来源：“华夏基石e洞察”微信公众号